הלכת בן חיים: מתי מותר למשטרה לערוך חיפוש בהסכמה?

שוטר עוצר אדם ברחוב ומבקש ממנו להוציא את החפצים שבכיסיו. האדם נענה לבקשה, ובמהלך החיפוש מתגלה סכין. האם העובדה ששיתף פעולה מאפשרת למשטרה להשתמש בסכין כראיה במשפט? בדיוק בשאלה הזאת עסק אחד המקרים שנדונו במסגרת הלכת בן חיים.

בפסק דין שניתן בשנת 2012 הבהיר בית המשפט העליון כי כאשר המשטרה מבקשת להסתמך על הסכמת אדם לחיפוש, בלי שקיימת סמכות חוקית אחרת לביצועו, אין די בהסכמה סתמית. על האדם לדעת שהוא רשאי לסרב ושסירובו לא ייזקף לחובתו. להבחנה הזאת עשויה להיות משמעות מכרעת כאשר מוגש כתב אישום על בסיס חפצים שנתפסו במהלך החיפוש.

מהי הלכת בן חיים?

הלכת בן חיים נקבעה ברע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל, שנדון יחד עם רע"פ 617/10 ג'בלי נ' מדינת ישראל ורע"פ 5758/10 עייש נ' מדינת ישראל. פסק הדין ניתן בבית המשפט העליון ביום 6 במרץ 2012.

השאלה המרכזית הייתה האם הסכמה של אדם עשויה לשמש בסיס לחיפוש על גופו, בכליו או בביתו, כאשר אין לשוטרים סמכות אחרת לבצע את החיפוש. בדעת הרוב נקבע כי הסכמה עשויה לשמש מקור סמכות בנסיבות המתאימות, אולם עליה להיות הסכמה אמיתית, מודעת ורצונית.

מכאן נובע הכלל המזוהה ביותר עם ההלכה: כאשר החיפוש מבוסס על הסכמה, יש להבהיר לאדם שהוא רשאי לסרב לחיפוש וכי הסירוב לא יפעל לחובתו. ללא ההבהרה הנדרשת, לא ניתן להניח שהאדם ויתר מרצונו ובמודע על זכותו לפרטיות.

מה קרה בפרשת בן חיים?

אברהם בן חיים נתקל בשוטרים במהלך סיור ברחוב נווה שאנן בתל אביב. לאחר שבדקו את פרטיו ונודע להם שיש לו רישום פלילי, ביקש ממנו אחד השוטרים להוציא את החפצים מכיסיו. בן חיים עשה כן, ובמהלך הפעולה התגלתה סכין. בהמשך הוא הועמד לדין והורשע בעבירה של החזקת סכין שלא כדין.

בבית המשפט העליון נבחנה השאלה אם השוטרים היו מוסמכים לערוך את החיפוש. נקבע כי עבר פלילי כשלעצמו אינו יוצר חשד סביר המצדיק חיפוש, וכי לא ניתנה לבן חיים הבהרה בדבר זכותו לסרב.

ההסכמה שנלמדה משיתוף הפעולה שלו לא הייתה הסכמה מדעת. בעקבות קביעת אי-חוקיות החיפוש הורה בית המשפט על פסילת הסכין כראיה ועל זיכויו של בן חיים.

שלושת המקרים שנדונו: מדוע לא כולם הסתיימו בזיכוי?

פסק הדין עסק בשלושה תיקים, והתוצאות השונות שלהם ממחישות היטב את גבולות ההלכה.

בעניין בן חיים נערך חיפוש בכיסיו של אדם לאחר שהתברר שיש לו רישום פלילי. לא הוכחה סמכות אחרת לחיפוש, והמשטרה לא הבהירה לו שהוא רשאי לסרב. הסכין שנמצאה נפסלה והוא זוכה.

בעניין ג'בלי חיפשו שוטרים בבית אמו של הנאשם בעקבות מידע מודיעיני על סמים. החיפוש נערך ללא צו, והסכמת האם לא נחשבה הסכמה מדעת משום שלא הובהרה לה זכות הסירוב. הראיות שנתפסו נפסלו והנאשם זוכה.

בעניין עייש נמצאו סמים בחיפוש בבית. אולם בשונה משני התיקים האחרים, נקבע שהייתה סמכות חוקית לחיפוש ללא צו בנסיבות המקרה, מכוח הוראות הדין הנוגעות לפשע שבוצע במקום זה מקרוב. משום כך לא היה צורך להסתמך על הסכמה כמקור הסמכות, וההרשעה נותרה על כנה.

ההבדל בין שלושת המקרים חשוב: הלכת בן חיים אינה מעניקה זכות לסרב לכל חיפוש משטרתי, אלא קובעת את התנאים שבהם הסכמה יכולה להכשיר חיפוש שהמשטרה אינה מוסמכת לבצע על בסיס אחר.

מהי הסכמה מדעת לחיפוש משטרתי?

הסכמה מדעת אינה מסתכמת בכך שאדם אמר לשוטר "בסדר", פתח את הדלת או הוציא חפצים מכיסיו. השאלה היא אם ידע שהוא אינו מחויב להסכים לחיפוש, וכי סירובו לא ייחשב נגדו.

בית המשפט הדגיש את פערי הכוחות שבין שוטר לאזרח. כאשר שוטר מבקש לבצע חיפוש, אדם מן השורה עשוי להניח שאין לו אפשרות אמיתית לסרב, גם אם לא הופעל עליו איום מפורש. לכן עצם הצגת הבקשה אינה מוכיחה שהאזרח ידע כי עומדת לו ברירה.

כאשר ההסכמה היא הבסיס לחיפוש, על השוטר להבהיר את זכות הסירוב ואת משמעותו. נוסף על כך, יש לבחון אם ההסכמה הייתה רצונית ובנסיבות שאפשרו לאדם לקבל החלטה חופשית.

האם שוטר חייב להודיע בכל חיפוש שאפשר לסרב?

לא. ההבחנה תלויה במקור הסמכות לחיפוש.

כאשר החוק מעניק לשוטר סמכות לבצע חיפוש ללא הסכמת האדם, סירובו של האדם אינו בהכרח מונע את ביצועו. למשל, קיימות הוראות המאפשרות בנסיבות מסוימות חיפוש בבית ללא צו כאשר מתקיימים התנאים שנקבעו בדין.

לעומת זאת, כאשר אין צו ואין מקור סמכות אחר, והמשטרה מבקשת להסתמך על הסכמת האדם כדי לערוך את החיפוש, חלה דרישת ההסכמה מדעת שנקבעה בהלכת בן חיים.

לכן לפני שבוחנים אם אדם הסכים לחיפוש, צריך לברר האם המשטרה הייתה מוסמכת לבצע אותו גם בלעדי הסכמתו. זו שאלה שעשויה להכריע את התיק.

האם עבר פלילי מאפשר לשוטר לבצע חיפוש?

עבר פלילי של אדם אינו מקים כשלעצמו חשד סביר המאפשר לערוך עליו חיפוש. העובדה שאדם הורשע בעבר או מוכר למשטרה אינה מחליפה מידע קונקרטי או נסיבות אובייקטיביות שעשויות להקים סמכות לחיפוש במקרה מסוים.

בעניין בן חיים היה לכך משקל מיוחד: השוטרים בדקו את פרטיו וגילו רישום פלילי, אך לא הצביעו על נסיבות נוספות שהקנו להם סמכות לחפש בכיסיו. לכן לא ניתן היה להצדיק את החיפוש בדיעבד רק משום שנמצאה סכין.

הימצאותו של חפץ אסור לאחר החיפוש אינה מוכיחה שהחיפוש היה חוקי מלכתחילה. יש לבחון את הסמכות והנסיבות כפי שהיו לפני ביצוע הפעולה.

האם מותר לאזרח לסרב לחיפוש משטרתי?

כאשר השוטרים מבקשים הסכמה לחיפוש ואין להם מקור סמכות אחר לבצע אותו, האדם רשאי לסרב, וסירובו כשלעצמו לא אמור להיזקף לחובתו.

אפשר לומר באופן ענייני: "אני לא מסכים לחיפוש. האם יש צו או סמכות חוקית שמכוחה אתם מבקשים לבצע אותו?" אין צורך להתווכח, להתעמת או להפריע לשוטרים. אם החיפוש מתבצע למרות הסירוב, רצוי לתעד את הנסיבות ככל שניתן מבלי להפריע לפעולה ולפנות לקבלת ייעוץ משפטי.

חשוב להבחין בין סירוב לתת הסכמה, שהוא ביטוי למימוש זכות בהיעדר סמכות עצמאית לחיפוש, לבין התנגדות פיזית לפעולה של שוטר. התנגדות פיזית עלולה ליצור הסתבכות פלילית נפרדת.

האם חתימה על דו"ח חיפוש מוכיחה שהייתה הסכמה מדעת?

לא בהכרח. חתימה על מסמך או אזכור בדו"ח החיפוש שהאדם "הסכים" אינם מסיימים את הבדיקה המשפטית. יש לבחון מה נאמר לאדם לפני החיפוש, האם הובהרה לו זכות הסירוב ומה בדיוק תועד.

כך למשל, יכול להיווצר פער בין דו"ח שבו נרשם שהאזרח אישר את החיפוש, לבין עדות שוטר שממנה עולה שלא נאמר לאזרח שהוא רשאי לסרב. במקרה כזה השאלה אינה רק אם הייתה הסכמה כלשהי, אלא אם ניתנה לאחר שהאזרח הבין את זכויותיו.

בתיק שבו מועלת טענה מכוח הלכת בן חיים חשוב לבדוק דוחות פעולה וחיפוש, מצלמות גוף, תיעוד שיחות ועדויות של מי שנכחו במקום. אלה עשויים להבהיר אם ההסכמה אכן הייתה מדעת.

מה קורה לראיות שנתפסו בחיפוש שנערך בניגוד להלכת בן חיים?

גם כאשר נקבע שהחיפוש לא היה חוקי, פסילת הראיה אינה תוצאה אוטומטית בכל תיק. בית המשפט בוחן את הפגם ואת ההשלכות של קבלת הראיה במשפט.

בפסק דין בן חיים הוחלה דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בהלכת יששכרוב. על יסוד נסיבות החיפושים הוחלט לפסול את הסכין ואת הסמים שנתפסו בשניים מן המקרים, והדבר הוביל לזיכוי.

מאז שנת 2022 קיים גם עיגון חקיקתי לסמכות הפסילה במסגרת סעיף 56א לפקודת הראיות. הסעיף מאפשר לבית המשפט שלא לקבל ראיה שהושגה שלא כדין אם קבלתה תפגע באופן מהותי בזכות להליך הוגן, תוך בחינת השיקולים הקבועים בו.

להסבר על המבחנים המעודכנים וההבחנה בין אי-חוקיות החיפוש לבין קבילות הראיה ניתן לעיין במאמר פסילת ראיות במשפט הפלילי.

האם הלכת בן חיים חלה גם על חיפוש בטלפון נייד?

יש להיזהר מהחלה אוטומטית של הלכת בן חיים על חיפוש בתוכן של טלפון נייד. פסק הדין עסק בחיפוש על הגוף, בכלים ובבית, ואילו חיפוש בחומר מחשב ובטלפון כפוף להסדרים מיוחדים ולפסיקה העוסקת בהם.

לכן, גם אם אדם מסר את הטלפון שלו לשוטר או אפשר לו להחזיק במכשיר, אין להסיק מכך שהמשטרה הייתה רשאית לבצע כל חיפוש בתוכנו. יש לבדוק מה מקור הסמכות, האם נדרש צו, מה היקפו ומה הייתה הפעולה שבוצעה בפועל.

הנושא נבחן בנפרד במאמר חיפוש משטרתי בטלפון נייד.

דעת המיעוט בהלכת בן חיים: האם הסכמה לבדה מספיקה?

בפסק הדין התעוררה גם מחלוקת עקרונית בין השופטים. דעת הרוב הכירה באפשרות שהסכמה מדעת תשמש מקור סמכות עצמאי לחיפוש בנסיבות המתאימות, גם כשאין סמכות אחרת מכוח החוק.

השופט יורם דנציגר חלק על עמדה זו. לגישתו, בהיעדר הסמכה סטטוטורית אין די בהסכמת אדם כדי להעניק לשוטר סמכות חיפוש, למעט מקרים שבהם המחוקק קבע זאת במפורש.

עם זאת, השופט דנציגר הצטרף לתוצאות שלושת המקרים. ההלכה המחייבת בנושא האפשרות להסתמך על הסכמה נקבעה לפי דעת הרוב, והדרישה להסכמה מדעת היא עיקרון מרכזי ביישומה.

כיצד מעלים טענה מכוח הלכת בן חיים במשפט פלילי?

טענה רצינית מתחילה בבחינת רצף האירועים: מדוע השוטרים פנו לאדם, מה היה המידע שהיה בידיהם, האם התקיימה סמכות חיפוש מכוח החוק, מה נאמר לפני החיפוש והאם הובהרה זכות הסירוב.

לאחר מכן יש לבדוק אילו ראיות נמצאו בחיפוש, האם יש קשר בין הפגם לבין השגתן וכיצד משפיע הדבר על קבילותן. כאשר קיימת מחלוקת בין גרסת השוטרים לגרסת הנאשם, ניתן להעמיד את גרסאותיהם למבחן במסגרת ניהול הוכחות במשפט הפלילי.

אין די בעצם הטענה שהשוטרים לא הציגו צו. לעיתים היה להם מקור סמכות אחר. באותה מידה, אין די בכך שהחשוד שיתף פעולה או חתם על דו"ח כדי להוכיח שחיפוש שהתבסס על הסכמה אכן היה כדין.

שאלות ותשובות על הלכת בן חיים

מה קובעת הלכת בן חיים?

כאשר המשטרה מבקשת לבצע חיפוש על בסיס הסכמת אדם, ללא סמכות חוקית אחרת, ההסכמה צריכה להיות מדעת. על השוטר להבהיר לאדם שהוא רשאי לסרב ושהסירוב לא ייזקף לחובתו.

מתי ניתן פסק הדין בעניין בן חיים?

בית המשפט העליון נתן את פסק הדין ביום 6 במרץ 2012, במסגרת רע"פ 10141/09 וההליכים הנלווים שנדונו עמו.

האם מותר לשוטר לערוך חיפוש ללא צו?

כן, במצבים שבהם החוק מקנה סמכות לכך, או כאשר קיימת הסכמה מדעת העומדת בדרישות הלכת בן חיים בנסיבות שבהן היא יכולה לשמש מקור סמכות.

האם אדם רשאי לסרב לחיפוש?

כאשר החיפוש נשען רק על הסכמתו ואין סמכות עצמאית לביצועו, הוא רשאי לסרב וסירובו לא ייזקף לחובתו. אם קיימת סמכות חוקית אחרת, ייתכן שהחיפוש יתבצע גם ללא הסכמתו.

האם חיפוש ללא הסכמה מדעת מחייב זיכוי?

לא בהכרח. תחילה נבחנת חוקיות החיפוש, ובהמשך שאלת קבילות הראיות. רק אם לאחר בחינת הראיות נותרת התביעה ללא תשתית מספקת להרשעה, התוצאה עשויה להיות זיכוי.

האם עבר פלילי מהווה עילה לחיפוש?

עבר פלילי בלבד אינו יוצר חשד סביר המצדיק חיפוש. יש לבחון אם קיימות נסיבות נוספות המקנות לשוטר סמכות בהתאם לדין.

נערך אצלך חיפוש ללא צו או ללא הסבר על זכות הסירוב?

כאשר כתב האישום נשען על חפץ או ראיה שנתפסו בחיפוש, יש לבחון את נסיבות הפעולה לפני שמסיקים שהממצא קביל. ייתכן שהחיפוש נערך ללא סמכות, או שההסכמה שניתנה לא עמדה בדרישות הלכת בן חיים.

עו"ד ברוך גדע, יוצא פרקליטות מחוז חיפה, מייצג חשודים ונאשמים בהליכים פליליים ברחבי הארץ. במסגרת הייצוג נבחנים דוחות החיפוש, התיעוד והעדויות, לצד האפשרות להעלות טענות בדבר חוקיות החיפוש וקבילות הראיות ולגבש קו הגנה מתאים.

ניתן להתקשר למשרד בטלפון 055-6601981, או להשאיר פרטים ונחזור אליך תוך זמן קצר.